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失信之界定
发布时间:2021/03/30   |   来源:中国信用  |   专栏:立法研究


  有调查显示,失信仅次于腐败,已经成为阻碍经济发展的第二大因素。党中央和国务院为此发布了一系列重要政策,致力于推动我国社会信用体系建设,其中就包括联合奖惩机制的确立。2016年《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度 加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发(2016)33号,以下简称《指导意见》)发布以来,“有关部门已签署了23个联合奖惩合作备忘录,制定了100多项联合奖惩措施”,联合奖惩备忘录的覆盖面和社会影响力越来越大。但与此同时,鲜有联合奖惩文件对“失信”,这一属于联合奖惩机制运行基础的重要概念,进行明晰的实质性的界定,而新闻中时有关于闯红灯、遛狗不牵狗绳、个人非法开专车、不回家看望父母亲、甚至老师体罚学生被失信惩戒或纳入失信黑名单的报道,让民众对失信联合惩戒的范围存有疑惑和分歧。故笔者不揣浅陋,拟从实践与理论出发,探索何谓失信,并在此基础上明确纳入联合惩戒的失信行为应具备的条件。

  一、失信之规范分析

  作者以联合惩戒、失信惩戒为关键词,搜集到了35份规范性文件,另搜集了共18份各省市社会信用条例和公共信用信息管理办法,对其中有关失信的概念界定情况进行了整理,基本情况如下:

  首先,直接对失信行为进行界定的规范性文件仅有4个,分别为《贵州省企业失信行为联合惩戒实施办法(试行)》、《黑龙江省企业失信行为联合惩戒实施办法(暂行)》、《海南省企业失信行为联合惩戒暂行办法》和《湖北省企业失信行为联合惩戒办法(试行)》。其中,前两个文件将失信行为界定为各级国家机关(或行政机关)依法认定“形成失信记录”的行为,但并未进一步对“形成失信记录”进行界定。《海南省企业失信行为联合惩戒暂行办法》将失信行为界定为有关部门和组织依法认定的“对企业信用状况构成负面影响的不守信用的行为”。而《湖北省企业失信行为联合惩戒办法(试行)》将失信行为界定为有关组织认定的各种“违法、违规、违约”行为。

  其次,有部分规范性文件没有界定失信行为,但界定了失信信息或不良信息,均强调失信信息或不良信息是对有关主体的信用状况起“负面消极作用”(《杭州市社会法人守信激励和失信惩戒管理办法》)、“负面作用”(《浙江省企业信用联合奖惩实施办法(试行)》)或构成“负面影响”(《浙江省公共信用信息管理条例》)的信息或记录。而《江苏省社会法人失信惩戒办法(试行)》则特别强调了失信信息是关于有关主体的“违法、违约行为”的信息。

  第三,众多联合惩戒备忘录中,大部分的备忘录都是直接列举应被联合惩戒的具体行为,但也有部分备忘录(如《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》、《关于对家政服务领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》、《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》等)在列举具体行为前进行了概括性的限定,特别强调受惩戒的是“违反法律法规,违背诚实信用原则”的行为。

  最后,值得一提的是,各省市颁布的社会信用条例中虽然没有界定失信行为,但都对社会信用进行了界定,且界定大同小异,几乎一致地认定社会信用就是信用主体“在社会活动和经济活动中遵守法定义务以及履行约定义务的状况(态)”。

  由上可知,虽然直接界定失信行为的规范性文件较少,但从相关规定也可以概括出目前失信联合惩戒机制中所惩戒的失信行为应是信用主体违反法律法规,违背诚实信用原则,对其信用状况产生负面影响的违法、违规和违约的行为。

  二、失信之理论辨析

  信一字,古有用之。如《论语·学而》中的“人而无信,不知其可。”《论语·颜渊》中的“自古皆有死,民无信不立。”《吕氏春秋》中的“夫可与为始,可与为终,可与尊通,可与卑穷者,其惟信乎!”但古人所使用的“信”的含义是多元的,“兼有信用、信任、信赖、信心、诚信及信仰等不同侧面的意蕴。”而失信的“信”应为“信用”。信用有广义和狭义之分,狭义的信用即经济学意义上的信用,是指“把对某物(如一笔钱)的财产权给予让渡以交换在将来的某一特定时刻对另外的物品(如另外一笔钱)的所有权。”(《新帕尔格雷夫经济大辞典》)或者“一方(债权人或贷款人)供应货币、商品、服务或有价证券,而另一方(债务人或借款人)承诺在将来一定的时间里偿还的交易行为。”(《大英百科全书》)广义的信用即社会信用,不仅限于市场主体对各类经济合同的履约能力,还包括其他社会主体在社会经济活动中遵守法律规定,遵守合同约定的状态。信用作为中性词,与其对应的褒义词是“守信”,贬义词是“失信”。古罗马著名法学家西塞罗曾言:“行其所言为之信。”故按照约定或承诺行事,为守信,反之,不按约定或承诺行事,则为失信。《辞海》即将失信解释为“背约,不守信用。”因而简言之,失信就是违反诚实信用原则的行为,故有学者认为,失信就是当事人违反诚实信用原则,恶意追求自身利益的最大化,而置他人利益于不顾的行为与现象。世界信用组织信用标准委员会发布的《ICE8000国际信用标准体系——失信行为及责任归属鉴定标准》也提出,“失信行为是指违反诚信原则的行为,即:在没有正当事由的前提下,损害他人正当权益,且事后不积极补救。”

  此外,本文认为要完全理解失信一词,在界定时还应明确以下两个方面:

  首先,认定失信不应强调主观意愿。失信是一种客观认定,只要没有按约定或承诺行事,不管行为人是因为没有能力即无力践约还是有能力但有意不践约,都应构成失信。有学者将失信行为分为两大类,一类为客观型,一类为主观型。客观型包括能力变故型和条件变故型两种,要么是履约能力的丧失导致失信,要么是对方失信在先导致的失信;主观型则分为草率型(轻率许诺导致不能践约)、故意型(有能力但故意不践约)和欺骗型(无能力但欺骗对方达成约定)三种。另有学者亦指出:在履行义务时,无论是有心无力,还是有力无心,或者无心亦无力,均属失信行为,须一体记载。可见,失信的认定不考量主观意愿。

  其次,违约是失信,违法亦可以为失信。由前所述可知,目前实施的失信联合惩戒,其对象不仅限于违约行为,还包括违法、违规行为。有观点认为社会信用主要指的是金融信用,即一个人或机构能够先行获得金钱或商品,日后再行付款的限度,因此,违法行为和个人信用之间并不存在必然联系,有些行为可能与信用有关,而有些并不是。也有观点认同现有的做法,认为社会信用评价应当包含违法情事,理由是“法律是社会的最大公约数,是民众公共选择的结果,也是一份公民应当共同信守的契约”。对此,笔者赞同将符合一定条件的违法行为纳入到失信惩戒的范畴。一方面,信用不限于商业信用,《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》明确规定我国现阶段开展的社会信用体系建设,包括政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设等多方面内容;另一方面,有效的约定和承诺受法律保护,违约或违反承诺本身就构成违法,要承担法律责任,生效的法律规定与合同或承诺内容一样,民众都应予以遵守,不遵守即可认定为不守信用,即失信。“守法是守信者的底线要求”,一个主体连法律规定都不能遵守,如何保证其能守信,遵守约定?但是,并非所有的违法行为都需要纳入失信惩戒的范畴,有学者指出,“哪些违法或者违约行为必须被纳入信用记载的范围,则取决于立法者的价值选择”,对此,笔者认为应有较为具体的标准,而不是完全由相关的规则制定者自行抉择,这在后文有较为详细的论述。

  三、应惩戒之失信

  由上可知,失信是一种违法、违约的客观状态,然而,这种行为何其之多,闯红灯、遛狗不牵狗绳、个人非法开专车、不回家看望父母亲、报名考试却不实际参考等等行为,要么不遵守承诺,要么违反法律法规的规定,是否都应被纳入到失信惩戒机制成为被惩戒对象?这样一来会不会因此导致人人一处失信,处处受限?对此,笔者认为应区分失信和应惩戒之失信,即认定构成失信的行为并非一定是应受联合惩戒的行为,应惩戒之失信应满足一定的条件。

  首先,行为主体必须是完全民事行为能力人。失信惩戒对于被惩戒人而言,也是一种法律责任的承担,而行为能力的欠缺意味着责任能力也不健全,因此不应让行为能力欠缺的主体接受失信惩戒。加之,行为能力欠缺的主体大多是未成年的青少年,心智处于发育的过程中,犯错更应值得被谅解,社会也应为其提供足够的成长空间。《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第四条即规定,“被执行人为未成年人的,人民法院不得将其纳入失信被执行人名单。”

  其次,行为主体做出行为时主观上应有过错。虽然前文主张认定失信时不应强调主观意愿,但被纳入失信惩戒范畴的失信应强调行为主体主观上的过错。如果行为人是在无过错的情况下做出了失信行为,对其实施联合惩戒,“一方面显得过于严苛,另一方面也失去了打击的意义。”《现代汉语词典》将“惩戒”解释为“通过处罚来警戒”,即惩治过去,警戒将来,可见,失信惩戒的目的之一就是对行为人主观过错的惩罚,没有过错,本就不应惩戒。“从法律后果来看,失信联合惩戒,是在常规行政处罚的基础上放大了处罚后的效力和后果,这种处罚效力的放大,正是基于被惩戒人的主观恶性,这其中体现了过罚相当的基本法律原理。”失信惩戒的目的之二应是通过限制失信人高消费等行为,敦促其践行约定或承诺,诚信行事,而行为人在无过错的情况下失信,说明其欠缺践约能力,则即便限制其高消费等行为,他也无法践行约定或承诺,则根本达不到失信惩戒的目的。

  再次,失信行为应达到一定的严重程度。如前所述,社会上的失信行为比比皆是,闯一次红灯是失信,缺考一次已报名的考试是失信,要是把这些都纳入失信惩戒的范畴,那估计很多人都得上黑名单。把这些公民列入“失信黑名单”,却没有像法院那样经过严格的程序,并给执行相对人申诉或辩护的权利,只是由管理单位单方作出决定,这不仅可能造成对一般公民权益的侵害,更容易造成“失信黑名单”因缺乏法律法规依据而在百姓中的失信。事实上,2016年颁布的《指导意见》规定的是对“重点领域和严重失信行为”实施联合惩戒,依法、依规规范各领域红黑名单产生和发布行为。可见,失信行为应达到一定严重程度才能被联合惩戒。联合惩戒措施对失信主体带来的制约已经远超过道德约束的作用范围,对其造成的负面评价是综合性的且在一定期限内不可逆转,因此应尽可能通过立法选定合理的参照物对严重性标准进行量化,减少惩戒主体的自由裁量空间。屡次实施同一性质的失信行为或行为导致了较为严重的损害结果,应认定为构成严重程度。

  最后,接受失信联合惩戒的违法行为,应属于正常法律责任“失灵”或对行为人的信用产生负面影响的行为。一方面如前所述,实践中界定“失信信息”或“不良信息”时,都强调是对有关主体的信用状况起“负面消极作用”的信息。这意味着行为人做出此类行为,虽然本身可能并不违反与他人的约定,即不属于狭义的失信,但因为起到了“负面消极作用”,他人对行为人的信用或守信能力将产生合理怀疑,将来该行为人很有可能会出现失信行为,则将行为人此类行为通过黑名单等方式公布出来,既可以给他人以警醒,也可以给行为人以警告。另一方面,除非正常法律责任“失灵”(如失信被执行人拒不执行人民法院生效判决即属于失灵的情形),不会对行为人的信用产生负面影响的违法行为,依法承担民事、刑事或行政责任即可,若再施以失信惩戒,势必造成“二次惩罚”。

  2019年7月16日发布的《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设 构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》(国办发〔2019〕35号),提出要加快构建跨地区、跨行业、跨领域的失信联合惩戒机制,随后国家发展改革委、人民银行于7月25日联合召开视频会议,对落实信用监管工作作出安排部署,会议指出信用建设要实现高质量发展必须把握好四方面的要求,其中之一即“信用手段越管用,越要防止滥用、泛用”,这提醒了相关规则制定者,不能出现任何社会问题都拿“上黑名单”、“纳入失信惩戒”说事,这与失信惩戒应有的严肃性、明确性构成反差。一言以蔽之,对失信惩戒之失信,应加以审慎地认定,只有完全民事行为能力人所作出的达到一定严重程度、对其信用评价产生负面影响的违法、违约行为,方可纳入失信惩戒的范畴。