您的当前位置:网站首页 > 立法进行时 > 立法研究
论公司失信被惩戒对象的确定
发布时间:2021/04/01   |   来源:征信  |   专栏:立法研究


  有调查显示,失信仅次于腐败,已经成为阻碍经济发展的第二大因素,商务失信更是严重。市场经济首先要靠信用,要靠完善的信用体系。为此,国务院发布了一系列政策性文件,致力于推动我国社会信用体系建设,其中就包括《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号),这一文件为信用联合奖惩机制的确立奠定了基础。

  随后,有关部门联合签署多个联合奖惩合作备忘录,各地方政府也纷纷出台地方性联合奖惩办法,信用联合奖惩机制的覆盖面和影响力越来越大。失信惩戒旨在形成相互认同的社会信用环境,试图在这个场域中简化信用判断标准,降低验证成本,以规则意识分配权利与义务,以规范体系平衡自由与秩序。

  然而,随着这一机制的全面推广,社会各界也产生了对其泛化的担忧和检讨:违法行为应否纳入失信惩戒范畴?惩戒的失信行为范围是否应有所限制?实施的失信惩戒措施是否符合行政法所要求的比例原则和不当联结禁止原则。毋庸置疑,对这些问题的深刻反思和检讨,有助于构建诚信建设长效机制,推动社会信用立法进程。

  2019年11月,因上海熊猫互娱文化有限公司未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务,上海市嘉定区人民法院发出限制消费令,限制上海熊猫互娱文化有限公司及自然人王思聪不得实施一系列高消费及非生活和工作必需的消费行为。

  因王思聪为网络红人,此消息披露后引发媒体广泛关注。作为上海熊猫互娱文化有限公司的“法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人”的王思聪被限制消费的依据的是《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》。

  该司法解释的第3条第2款规定:“被执行人为单位的,被采取限制消费措施后,被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。”

  由此可见,失信主体为单位的,失信被惩戒对象可能涉及与失信主体相关的自然人主体。根据现有的信用联合奖惩备忘录和地方性信用联合奖惩管理办法的规定,当失信主体为公司时,公司的法定代表人、主要负责人、负有直接责任的有关人员、公司董事监事高级管理人员(以下简称“董监高”人员)甚至股东等与公司有某种联系的自然人都可能被确定为失信被惩戒对象,被施以限制消费、限制出境、取消评先评优资格、限制担任相关职务等惩戒措施。这样的做法是否合理?当失信主体为公司时,确定失信被惩戒对象范围时需要考量的因素是什么?公司失信被惩戒对象范围应如何限定?这些正是本文所要探讨的问题所在。

  一、公司失信被惩戒对象的规范分析

  在思考当公司失信时,被惩戒对象具体该如何确定之前,有必要对现有规范性文件中的有关规定进行梳理。

  (一)联合奖惩合作备忘录

  笔者以“联合奖惩”“联合惩戒”为关键词,共搜集到34份被惩戒对象包含公司的联合奖惩合作备忘录,对其中有关失信被惩戒对象范围的规定进行整理,具体情况见表1。

  除表1中统计的失信被惩戒对象外,还有一些主体被少数合作备忘录纳入失信被惩戒对象的范畴。

  将股东纳入被惩戒对象的合作备忘录有4个,其中《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》将“负有责任的股东”纳入,《关于对违法失信上市公司相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》将“控股股东”纳入,《关于对电力行业严重违法失信市场主体及其有关人员实施联合惩戒的合作备忘录》和《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》将“自然人股东”纳入。

  将“从业人员”纳入的有《关于对保险领域违法失信相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》和《关于对旅游领域严重失信相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》;

  将“评标评审专家”和“政府采购评审专家”纳入的有《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》和《关于对政府采购领域严重违法失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》;

  《关于对严重违法失信超限超载运输车辆相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》将“驾驶人”纳入;

  《关于对运输物流行业严重违法失信市场主体及其有关人员实施联合惩戒的合作备忘录》将“挂靠车辆实际所有人”纳入。

  这些被纳入的主体中,评审专家、驾驶人、挂靠车辆实际所有人都是因自身的失信行为而被惩戒,而不是因为公司失信被惩戒而随之被惩戒,只有从业人员和股东(负有责任的股东、控股股东、自然人股东)是因为公司失信而一并被惩戒的对象。

  (二)省级失信惩戒管理办法

  除联合奖惩合作备忘录外,笔者还收集并整理了16个省级公司失信惩戒管理办法(以下简称省级管理办法),其中有8个省级管理办法规定了公司有一般失信行为时,有关部门和组织可以对公司的主要负责人、分管负责人、直接责任人进行诚信约谈。严格意义上来讲,诚信约谈算不上是一种惩戒措施,加之上述负责人或责任人不是以其个人身份,而是以其职务身份而被约谈,因此本文不将其纳入讨论范畴,仅分析公司在出现较重失信行为或严重失信行为时,省级管理办法对失信公司之外的相关主体采取惩戒措施的情形。

  具体而言,有10个省级管理办法规定了对失信公司以外的相关自然人采取惩戒措施,惩戒措施主要包括限制高消费、限制出境、取消评先评优资格、限制担任相关职务,可能成为被惩戒对象的自然人的具体范围主要包括法定代表人、主要负责人、直接负责人、“董监高”人员等,具体情况见表2。

  (三)小结

  横向综合上述两个表格可以看出,与失信公司相关的自然人中,法定代表人是被纳入被惩戒对象范围最多的主体,但也不是全部:

  50份文件中有35份将法定代表人列为被惩戒对象;

  除法定代表人外,较多被纳入被惩戒对象范围的是主要负责人和负有直接责任的相关人员,对应的文件分别有18份和20份;

  此外,其他相关人员、“董监高”人员被纳入被惩戒对象范围的文件分别有7份、8份。

  值得一提的现象是,联合奖惩合作备忘录中通常将董事、监事和高级管理人员作为一类主体,而省级管理办法中大多将高级管理人员单列为被惩戒对象,仅有1份文件将董事、监事列为被惩戒对象。

  纵向从两类文件对比,合作备忘录所列被惩戒对象范围较分散,不仅包括失信公司不限于高级管理人员的员工,还可能包括股东、实际控制人以及特殊行业的特殊人员等,而省级管理办法所列被惩戒对象较集中,主要锁定法定代表人、主要负责人和高级管理人员。

  毋庸讳言,由于缺乏上位法律法规的规定,令出多门、各自为政的现有规范性文件对公司失信被惩戒对象范围的规定是杂乱无章的,文件之间缺乏必要的一致性。这不仅有损于失信惩戒机制的严谨和权威,某种程度上加剧了其泛化之嫌,更为重要的是,也不利于信用监管目的的实现。

  二、公司失信被惩戒对象确定之考量因素

  公司失信被惩戒对象到底应限定在怎样的一个范围?笔者认为,以下两个方面是确定公司失信被惩戒对象时需要考量的因素。

  (一)公司法原理决定了公司失信被惩戒对象的范围不宜过宽

  众所周知,公司独立人格与股东有限责任是公司法治的两大基本原则,因此,当失信主体为公司时,被惩戒对象范围的确定应遵循《公司法》的基本原理,不宜过宽。

  首先,公司与法定代表人人格上的独立与重叠。我国《民法总则》第六十一条规定,依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。

  一方面,法人的意志和行为需要通过法定代表人等法人机关对外传达和做出,法人的违法行为也不例外,因此善意第三人有理由相信在代表法人对外开展活动时,法定代表人的行为就是法人的行为。这个意义上而言,法定代表人与法人在人格上具有一定的重叠,当法定代表人作为法人机关时,他是法人的有机组成部分。因此,法人做出的失信行为,行为的直接主体,如决策者、实施者都是包括法定代表人在内的法人机关,对失信行为的决策者、实施者实施惩戒,无可非议。

  另一方面,虽然依据法律或公司章程的规定,法定代表人可以代表法人从事民事活动,但并不意味着法定代表人的行为就能完全等同于法人的行为,也不能认为法人的意志只能通过法定代表人传达。法定代表人作为自然人,具有独立人格,其所从事的与法人无关的个人民事活动,不能被认定为是法人的行为。

  此外,现实生活中,有一些法定代表人只是小股东,甚至可能都不是股东,仅仅是“挂名法定代表人,真正的公司负责人为公司控股股东,对公司偿债仅起次要作用,甚至不参与公司事项决策”,此时公司的行为就不是通过法定代表人来做出。若不加区分地将法定代表人列为被惩戒对象,既不能体现对过错的惩罚,也达不到惩戒的目的。

  其次,公司与股东人格上的相互独立与例外。公司和公司股东人格上相互独立,公司有独立的法人财产,享有法人财产权,以其全部财产对公司债务承担责任;公司的股东以其认缴的出资额为限对公司债务承担责任。换言之,除缴纳出资外,股东对公司与债权人不承担其他任何责任266。因此,一般情况下,当公司做出失信行为被实施联合惩戒时,股东不应被纳入被惩戒对象的范围。

  此处应有两个例外:

  一个是基于法人人格否认原则,股东滥用法人独立地位和股东有限责任,严重损害债权人利益时,应对公司债务承担无限责任的情形;

  一个是股东实际参与公司经营,并因未适当履行职责而导致公司做出失信行为的情形。

  但必须指出的是:

  前一种情形,股东不是因为公司失信而被惩戒,而是因为自己的滥用行为而被惩戒;

  而后一种情形,股东不是作为公司的股东被惩戒,而是作为对公司失信行为负有直接责任或主要责任的经营者而被惩戒。

  正如一学者所说,“‘所有与经营相分离’是一种法律推定,如果有限公司股东担任董事,则以董事身份对公司履行相应职责,而不是因股东身份承担责任。”

  再次,“董监高”人员的责任与例外。公司的决策权、经营管理权和监督权分属于股东会、董事会和监事会,公司治理是以股东会、董事会和监事会为核心的各利益相关者之间在决策制定过程中相互制衡关系的总称。

  在公司治理中,董事会是公司的执行机构和经营管理机构,具体负责公司的经营管理活动;

  监事会是公司的监督机构,根据我国《公司法》第53条规定,监事或监事会的职权的主要组成部分就是对公司董事、高级管理人员的行为进行监督;

  而根据《公司法》第216条第1款的规定,高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

  换言之,高级管理人员应是直接负责公司经营管理活动的主管人员。

  可见,董事、高级管理人员负责经营管理活动,而监事负责对其行为进行监督。公司若出现失信行为,董事、高级管理人员应该就是直接经手的人员,而监事则是没有发现或者虽发现但纵容了失信行为发生的监管人员,此时对“董监高”人员一并实施失信惩戒貌似并无不对。

  然而,并非所有“董监高”人员任何时候对公司所有经营管理活动都知情;有时虽知情,但无足够权力去制止;有时虽制止,但因身处少数派阵营,也未能最终阻止失信行为的做出。因此,不加区分地将“董监高”人员纳入公司失信被惩戒对象的范围,与公司实际经营状况不符,也不利于“董监高”群体在履行职责时正确履行其勤勉义务和忠实义务。因此,对“董监高”人员应区分其尽责情形,分别确定其是否应被纳入被惩戒范围。

  《公司法》和《证券法》等都有关于免除已尽勤勉忠实义务的董事责任的规定,具有一定的参考性。

  如《公司法》第112条规定,因董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,“经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的”董事可以免除因此对公司负有的赔偿责任;

  《上市公司信息披露管理办法》第58条规定了有充分证据表明“董监高”人员已经履行勤勉尽责义务的,不用承担因信息披露违法而应承担的责任。

  回到公司失信惩戒对象的认定问题上,“董监高”人员,如果有证据证明在公司做出失信行为过程中尽到了勤勉义务和忠实义务,对公司失信行为没有直接经手或负有直接责任的,不应因公司失信行为而被惩戒。

  (二)公司失信被惩戒对象的确定应有助于实现失信惩戒目的

  信用惩戒作为社会治理的创新手段,在确保社会信用主体履行义务、构建诚信社会方面发挥了重要作用,是维护公共利益的需要;但与此同时,也引发了一些滥用信用惩戒侵犯公民隐私权等合法权益的担忧。为了平衡公私利益,对于失信行为的联动惩戒,必须遵循“比例原则”和“不当联结禁止原则”,惩戒行为必须与行政机关的行政管理事项相关联,同时与失信者违法、违约行为的性质、情节和社会危害程度相适应。

  而根据行政法上的“比例原则”和“不当联结禁止原则”,应从失信惩戒设计的初衷出发,以实现失信惩戒目的为限,来设计和实施失信惩戒。在失信被惩戒对象范围的确定上也不应例外,即应有助于实现失信惩戒目的,且应以此为限。信用联合奖惩机制的终极目的应是促进市场主体依法诚信经营,维护市场正常秩序,营造诚信社会环境。其直接目的有两个,一是惩戒过错以达到以儆效尤的效果;二是敦促被惩戒对象履行债务、纠正失信行为,弥补失信行为对他人和社会公共利益造成的损失。

  首先,公司失信被惩戒对象应对公司失信行为的产生存在过错。《现代汉语词典》将“惩戒”解释为“通过处罚来警戒”,即惩治过去,警戒将来。可见,失信惩戒的目的之一就是对行为人主观过错的惩罚,没有过错,本就不应惩戒。过错包括故意和过失,故意或过失等心理状态是法律责任不可缺少的要素。一般认为,应以一个普通谨慎的人在相似情况下以对待自己的事务同样的注意去对待公司事务,否则就被认定为具有过失,要承担责任。

  强调失信主体及其他因此被惩戒主体应有过错,是学界较为主流的观点。正因为行为人的不履行或者不正确履行法定职责,才造成失信行为的出现。如果行为人是在无过错的情况下做出了失信行为,对其实施联合惩戒,“一方面显得过于严苛,另一方面也失去了打击的意义”。“从法律后果来看,失信联合惩戒,是在常规行政处罚的基础上放大了处罚后的效力和后果,这种处罚效力的放大,正是基于被惩戒人的主观恶性,这其中体现了过罚相当的基本法律原理”[9]。

  因此,上述不参与公司事务决策的挂名法定代表人,不参与公司经营、不属于“董监高”人员、对失信情事不知情的自然人股东,对失信行为投过反对票但凭一己之力无力制止的“董监高”人员等主体,对公司的失信行为没有过错。对其进行惩戒,不符合过罚相当的基本要求,无利于提高其积极参与公司事务的积极性和参与有关决议时坚持己见的动力,因而也就达不到以儆效尤的效果。

  其次,公司失信被惩戒对象的确定应能敦促公司纠正失信、弥补损失。失信惩戒的目的之二应是通过各项惩戒措施,敦促失信主体践行约定或承诺,诚信行事。因此,失信被惩戒对象应是有能力推动公司纠正失信、弥补他人和社会公共利益损失的主体,这就决定了公司失信被惩戒对象应是能参与并能左右公司经营决策的主体,而这一类主体通常也就是当初决定、领导、主导或直接负责做出公司失信行为的主体。将不参与公司经营决策或虽参与公司经营决策,但无力改变公司最终决策的挂名法定代表人、中小股东、部分“董监高”人员等,列为失信被惩戒对象,不仅于事无补,实现不了惩戒的目的,还有过度限制其个人权益之嫌,徒增各界对信用联合奖惩机制的非议。

  三、公司失信被惩戒对象的具体确定

  综合考虑上述确定公司失信被惩戒对象应考虑的因素,公司失信被惩戒对象宜确定为公司及其“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。公司因自身失信行为被惩戒自不待言,其“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”应确定为被惩戒对象的理由如下所述。

  (一)与惩戒目的相吻合

  如前所述,失信惩戒目的具体为惩罚过错和敦促履行,“直接负责”和“直接责任”的表述与这一惩戒目的高度吻合。

  所谓“直接负责的主管人员”,是指在相关事务决策过程中处于支配地位,是相关事务的决策者和指挥者。具体到失信行为,“直接负责的主管人员”是对相关失信行为的做出产生了决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,是相关失信行为的直接决策者或执行者。其可能是独断专行,也可能是集体决策时投了赞成票;可能是擅自批准、直接经办,也可能是授意、指使、强令、纵容、包庇下属经办。

  “直接负责的主管人员”一般确定为单位违法行为中负有领导责任的人员,包括违法行为的决策人、事后对单位违法行为予以认可和支持的领导人员,由于放任或疏于管理而对单位违法行为负有不可推卸责任的领导人员等。“直接负责的主管人员”作为决策者和指挥者,对失信行为的产生肯定存有过错,与此同时,其对公司纠正失信行为的决策也能起到决定性作用,因此对直接负责的主管人员进行惩戒,既体现了对过错的惩戒,也能敦促公司纠正失信、弥补损失。

  刑法法律上对“直接责任人员”的认定标准有“重要作用说”及“行为方式说”等不同主张。

  “重要作用说”主张以在单位犯罪中的作用为标准,作用大的单位犯罪参与人就是直接责任人员;

  “行为方式说”主张在单位犯罪中具有直接参与行为的人就是直接责任人员。

  其中,“直接”二字强调参与行为的直接性,而“责任”二字则强调了作用的重要性,二者缺一不可。

  《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定,其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员;

  《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员,如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的可以认定为单位犯罪的直接责任人员。

  可见,“其他直接责任人员”是指除主管人员之外,在相关事务做出过程中具体经手且起较大或重要作用的人员。具体到失信行为,相关工作人员直接经手做出失信行为,且起到了较为重要作用,肯定有过错,对除直接负责的主管人员之外的其他直接责任人员进行惩戒,体现了对过错的惩戒。

  (二)范围具有灵活性

  “直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的范围具有灵活性,不特指某一类主体。根据实际情况不同,可能包括法定代表人、“董监高”人员、自然人股东甚至公司普通职工。掌握公司经营决策权或实际参与与失信行为有关的公司事务并对失信行为存有过错的法定代表人、“董监高”人员、具体从业人员自然是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。虽不是法定代表人或“董监高”人员,但实际控制公司的实际控制人、控股股东等也能归属其中。

  因此,以这一表述代替现有规范性文件中形形色色的表述,既能将所有对公司失信行为有过错、能敦促公司纠正失信的主体囊括其中,无需担心挂一漏万,也避免了被惩戒对象范围过大之嫌,没有过度限制私权的担忧。

  (三)实现了与成熟立法的有效衔接

  “直接负责的主管人员和其他直接责任人员”,是《公司法》《证券法》《刑法》等成熟立法所采用的关于责任主体的表述,信用联合奖惩机制中采用这样的表述,能实现与成熟立法的有效衔接。

  作为现代化公司经营管理所应遵循的主要法律规范:

  我国《公司法》“法律责任”一章规定的责任主体除公司自身外,只有“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。该类主体在四种情形下,要对公司的违法行为承担“行政处分”的责任。

  我国《证券法》“法律责任”这一章中,出现的责任主体除违法行为人(具体包括发行人、保荐人、证券公司、收购人、证券投资咨询机构、证券服务机构等)外,主要也是“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。这与《公司法》中的表述一致,责任承担方式主要为警告和罚款两种。

  除此之外,《证券法》“法律责任”这一章还出现了5处“控股股东、实际控制人”,1处“主要股东、实际控制人”的表述,此时都特别强调该类主体直接“从事”或“组织、指使”行为主体从事了违法行为,严格来说,也可归入“直接负责的主管人员和负有直接责任的其他人员”范畴。

  《刑法》对单位犯罪采取“双罚制”,单位犯罪的,除非法律另有规定,其“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”也会被判处刑罚。

  可见,“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”是一个非常成熟的表述,信用联合奖惩机制可以直接沿用之。

  综上,依据《公司法》原理,出于惩戒过错和敦促纠正失信的需要,公司失信被惩戒对象的范围不宜过宽,表述宜统一为公司及“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。作为我国社会信用体系建设中的重要一环,信用联合奖惩机制的确立与实施应规范化,如此才能实现其发展的可持续性,最终达到“促进市场主体依法诚信经营,维护市场正常秩序,营造诚信社会环境”的目的。